但是,这些人没有注意到,当欠薪成为一种所谓的“借鸡下蛋”、“转嫁风险”的经营手段,成为目前社会上普遍存在的现象,则极大地损害了弱势群体的合法权益,引发了社会矛盾与不稳定,即具有了较大的或重大的社会危害性,运用刑法进行惩治再自然不过了。这也是恶意欠薪罪的条文,被放在了刑法第二百七十六条,即破坏生产经营罪之后,作为该条之一的理由是十分恰当合理的。
以建设领域为例,土地以招拍挂方式出让采用的“价高者得”,而建设的招标投标中,所遵循的是“价低者得”。过度竞争的结果是,建设单位、施工单位、分包单位之前,工程款拖欠的经营风险总是存在和经常发生。劳动者不承担经营风险,正如不分享经营红利一样,劳动者与单位之间的劳动关系,与单位之间的合同关系,根本就不是一个层次的法律关系。除非用人单位处于破产、整顿等法定情形下,用人单位不能因工程款被拖欠,而拒不支付劳动者的劳动报酬。违反这一原则的就构成恶意,符合条件就应追究刑事责任。
立法是多方力量博弈的过程。刑法应该谨慎介入劳资纠纷,劳动行政、监察等应发挥更多作用,这一观点同样被立法者采纳,并在最后一次审议中,把“经过政府有关部门责令支付仍不支付”加入,作为恶意欠薪罪的一个构成要件。即恶意欠薪罪由逃避支付或拒不支付、数额较大和政府有关部门责令支付仍不支付三个要件构成。
谁会第一个锒铛入狱恶意欠薪罪的真正给力,尚需司法解释的跟进。
比如条文中的“政府有关部门”中,除劳动行政部门外,还应包括建设、安全监察等行政部门,甚至应包括公安部门。责令支付的方式,也不应限定为书面责令支付方式。对采取逃匿等方法逃避支付的,政府有关部门的“责令支付”意思如何传送到逃匿者,不能传达到的情况下,又如何证明“仍不支付”?所谓“数额较大”,根据刑法一般条文理解应是5000元。所谓“严重后果”,按照刑法专业人员的一般理解,应是不支付劳动报酬引起群体性事件,造成劳动者轻伤以上后果。这一切,需要最高人民法院做出具体的司法解释,才能全面推动恶意欠薪罪的“落地”,改写经营者转嫁经营风险的现象。
据劳动监察人员推测,服装加工、餐饮、美容等非公中小企业和建设领域,很可能会出现第一个因为恶意欠薪罪而锒铛入狱的人。在私企老板中,转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬的居多。在建设领域,包工头以挂靠方式,潜伏于正规公司从事工程建设施工,发生工程款拖欠,或因为工程质量、工期受罚赔钱时,则会因拒不支付而引火上身。
据了解,劳动监察部门责令支付报酬,而用人单位仍不支付的情况,近年来极少发生。如果非确定一个比例的话,不会超过10%.更多的、更常见的情况是,名义上是劳动报酬,实际为工程款纠纷,一方要求数额与另一方支付数额有差距,有的相差还很大,这部分大约占到90%以上,劳动行政部门很难确定数额,有时不得已需要请工程造价机构进行鉴定,劳动行政部门责令支付的难点在于此,因此,即使恶意欠薪入罪后,有关部门加强劳动用工管理、规范劳动关系的工作仍需加强。